(FJT), SOBRE LAS OBSERVACIONES AL CÓDIGO PENAL Y LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO

Justicia y Transparencia (FJT) ve jugada política del ejecutivo en observaciones al código penal y advierte a congresistas que sólo podrán abordar los puntos señalados por el presidente

Publicado: 04/12/2014

(FJT), SOBRE LAS OBSERVACIONES AL CÓDIGO PENAL Y LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO

La Fundación Justicia y Transparencia (FJT), calificó de jugada política las observaciones hechas por el Poder Ejecutivo al Código Penal, refiriéndose exclusivamente al articulado que prevé las regulaciones relativas al aborto, contenidas en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la referida pieza legislativa.

A juicio de Trajano Potentini presidente de la entidad de sociedad civil, se trató de una jugada maestra por parte del ejecutivo, al presentar unas observaciones ambiguas e imprecisas, limitándose a una serie de consideraciones generales, incluso impracticables al tenor de la constitución dominicana, y más aun sin presentar la redacción concreta de sus propuestas, dejando aparentemente a la discreción del congreso la posibilidad o no de ampliar la cobertura del aborto, pese a conocer el ejecutivo que la constitución, ni los tratados sobre derechos humanos, dan espacio a su despenalización, salvo el exclusivo caso del aborto terapéutico.

 Potentini explicó que luego de una ley o código haber sido aprobado por el congreso y remitido al ejecutivo para su promulgación, y este la observa como es el caso ocurrente, el congreso podrá una vez apoderado de las observaciones en los términos de los artículos 101, 102 y 103 de la constitución, acogerlas con mayoría simple o rechazarla para lo que necesitara de mayoría calificada, y en el caso de no obtemperar en ninguno de los sentidos planteados y transcurridas dos legislaturas ordinarias sin respuesta, serán entonces acogidas automáticamente las observaciones del presidente.

Bajo este supuesto de acoger las observaciones del presidente por inercia de las cámaras legislativas, se desprende que constitucionalmente el poder ejecutivo tiene la inequívoca obligación de plantear concretamente los puntos observados, no solamente motivaciones, sino además la redacción clara y precisa de su propuesta, cosa que no ha ocurrido con el Código Penal, donde solo vemos consideraciones generales e incluso al margen de las posibilidades constitucionales.

Asimismo consideramos erróneo, el que por experiencias pasadas con la anterior constitución y con este mismo código en el 2006, donde luego de ser observado cayó en un limbo, discutiéndose de nuevo en su totalidad, la creencia de que constitucionalmente los legisladores tienen la capacidad de rediscutir el código observado en todo su contenido, y con ello volver sobre sus pasos en aquellos puntos sobre los cuales opera una especie de cosa juzgada, puntos no controvertidos, quedando los legisladores solo atados a los observaciones del ejecutivo, que precisamente es de lo que estarían apoderado, fuera de ahí reiteramos no pueden volver sobre sus pasos e imperio.

 Sobre el aborto y el derecho a la vida en la Constitución

Justicia y Transparencia significó que no se trata de aprobar o desaprobar el aborto, para la entidad es un problema de configuración jurídica e institucional, con trabas constitucionales y convencionales, como explicamos en las reflexiones y consideraciones siguientes:

La consagración del “derecho a la vida desde la concepción”, tal como figura en el artículo 37 constitucional, provocó ásperas confrontaciones teóricas. Se recuerdan las amplias y coordinadas acciones y los ingentes esfuerzos que profesionales de la salud, así como de otros sectores nacionales, realizaron para tratar de impedir la consagración constitucional de este derecho fundamental.

Como se recordará, se hizo hincapié en la probable responsabilidad civil y penal de los médicos que se vieren obligados a practicar abortos, alegatos que no se quedaron en la etapa de discusión del proyecto de reforma constitucional sino que, actualmente, siguen siendo objeto de reiterada exposición.

 

A nuestro entender existe cobertura constitucional y legal suficiente como para permitir el aborto terapéutico, si se acepta que en virtud de la integridad personal prevista por el artículo 42.3 de la Carta Magna: Nadie puede ser sometido, sin consentimiento previo, a experimentos y procedimientos que no se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas. Tampoco a exámenes o procedimientos médicos, excepto cuando se encuentre en peligro su vida. Indudablemente el aborto es un procedimiento al que se puede dar consentimiento previo y que puede colocar la vida del paciente en peligro. Por supuesto, se debería entender fácilmente que el aborto terapéutico está incluido dentro de los procedimientos médicos que pueden implementarse para evitar el peligro mortal, y más aún, que una ley al respecto es innecesaria.

En cuanto a la cobertura legal actual entendemos que la responsabilidad de los profesionales de la medicina es de medios, no de resultados, pues no es posible obligar al médico a “devolver” la salud sino a emplear su mejor conocimiento, equipos y entrenamiento para lograrlo.

Quedan entonces en el deber de impedir daños a la madre, derivados del embarazo. De hecho, en sus artículos 2 y 3, la Ley de Salud No. 42-01 convirtió la salud en un derecho fundamental que ha sido reconocido por el artículo 61 (numerales 1 y 2) de la Constitución, que obliga al Estado a proveer asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes lo soliciten. Debe entenderse, por tanto, que en caso de compromiso de su salud, la madre puede asistir a un hospital y debe recibir allí las atenciones diligentes, necesarias y suficientes como para evitar daños ulteriores, incluyendo el aborto como procedimiento médico, si se estima necesario para salvar la vida.

Restaría analizar el caso del aborto por causas jurídicas, esto es, por incesto o violación sexual. Rápidamente podrá observarse que se trata de situaciones excepcionales. No nos parece razonable crear un instrumento legal (que es, por definición, un instrumento de aplicación general) para que sea utilizado en casos de excepción.

En efecto, si existiera una ley que permitiera el aborto por incesto o por violación sexual, habría que determinar si ese hecho penal ocurrió o no, y eso sólo puede hacerlo un juez cuando por obra de la prueba lícita, destruye la presunción de inocencia y esa decisión se convierte en definitiva. Pero si se dejara a la sola declaración de la madre informar al médico, entonces se trataría de un subterfugio para, simplemente consagrar por vía indirecta el aborto voluntario.

Asumiéndolo desde la óptica legal, el aborto se manifiesta en tres formas o sistemas, a saber:

•     El sistema anglosajón, que se atiene a los derechos fundamentales de la mujer.

•     El sistema islámico, que no acepta el aborto en ninguna forma dado que la ley (jurídica) es provista por un código religioso (o moral, el Corán).

•     El modelo europeo-continental, que vincula el aborto con el derecho a la libertad de decisión de la mujer, en términos de derechos reproductivos.

 

Vale recordar también que los derechos no se tienen después del nacimiento, sino antes, tal como se desprende del artículo 715 del Código Civil, al disponer, en sentido general, que para heredar basta con estar concebido al momento de la apertura de la sucesión. No cabría esperar, por tanto, que sea posible heredar pero no se tengan otros derechos, particularmente el de la vida, cuyo respeto es lo que hace posible otros derechos. La conclusión necesaria es que el producto o feto sí tiene derechos, entre ellos el de la integridad personal.

 

Desde otra óptica, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con fuerza de ley y valor vinculante con rango constitucional, de conformidad con el denominado bloque de la constitucionalidad ha establecido por jurisprudencia constante de nuestra Suprema Corte de Justicia (y por la Resolución 1920/2003, del mismo órgano judicial), que prioriza los tratados internacionales sobre derechos humanos como equivalentes a las normas y preceptos constitucionales, esto así en los términos del artículo 74.3 de la constitución dominicana.

 

De igual manera, acuerdos y tratados internacionales suscritos por la República Dominicana dan mayor cobertura a dicha protección, al contemplar al feto como un sujeto de derecho en el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) celebrada en San José, Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969 cuando dispone, y cito: Artículo 4. Derecho a la vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

 

Suponiendo que se decidiera promover el aborto y aceptarlo libremente sin consecuencias legales, debería admitirse que no es posible consagrar las causales de incesto y violación en una ley sin comprometer el espíritu constitucional en los artículos precedentemente citados.

 

Como colofón de estas reflexiones cabria recomendar al Presidente Medina, primero el denunciar el tratado en lo referente a la protección a la vida, invalidando esa disposiciones, además de promover una modificación constitucional, habilitando entonces la posibilidad de discutir y consensuar una ley especial de aborto, como existe en varios países, donde sí se pueda válidamente incorporar otros supuestos conducentes a la despenalización del aborto bajo condiciones especiales, segundo apoderar posteriormente al Tribunal Constitucional, para que como último interprete de la constitución pueda armonizar los derechos fundamentales en posible conflictos derecho a la vida versus dignidad humana, fuera de estos supuestos y posibilidades cualquier discusión sobre el particular se inscribe en pasarle la pelota al congreso, para que este cargue con el costo político de tan conflictivo tema.